（2005）浙刑一终字第445号

 

　　原公诉机关浙江省金华市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）贾忠益，聋哑人，男，1951年9月9日出生，汉族，陕西省西安市人，无业，住西安市碑林区陵园路中段十九号7号楼3－3－1。因犯贩卖毒品罪，于2000年2月被判处有期徒刑九年，并处罚金计人民币五千元，同年6月14日因病暂予监外执行。因本案于2004年9月22日被刑事拘留，同月26日予以收监。现押浙江省永康市看守所。

　　辩护人何长明、李琴，浙江杭天信律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）王甲岁，聋哑人，男，1970年2月8日出生，汉族，江苏省邗江县人，农民，住邗江县沙头镇人民滩村。因本案于2004年10月20日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

辩护人郑华国，浙江政法联律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）汪皆斌，聋哑人，男，1973年2月26日出生，汉族，浙江省丽水市人，无业，住丽水市莲都区继光街18号。因本案于2004年9月23日被逮捕，同年10月28日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

辩护人夏裕龙，浙江政法联律师事务所律师。

　　原审被告人黄玉琴，聋哑人，女，1980年1月28日出生，汉族，湖北省武汉市人，无业，住武汉市武昌区中北路二街坊229－1号。因本案于2004年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　原审被告人程学忠，聋哑人，男，1971年2月22日出生，汉族，浙江省永康市人，农民，住永康市方岩景区岩下村。因本案于2004年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　原审被告人麻均丹，聋哑人，女，1969年8月29日出生，汉族，浙江省缙云县人，农民，住永康市方岩景区岩下村。因本案于2004年9月22日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　原审被告人程仙翠，聋哑人，女，1966年9月23日出生，汉族，浙江省永康市人，农民，住永康市方岩景区岩下村。因犯非法持有毒品罪，于2000年2月被判处有期徒刑八个月，并处罚金计人民币一千元。因本案于2004年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　原审被告人周苏清，聋哑人，男，1968年7月18日出生，汉族，浙江省武义县人，无业，住武义县熟溪街道下王宅居委会3号。因本案于2004年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　原审被告人刘巧霞，聋哑人，女，1977年4月24日出生，汉族，浙江省丽水市人，农民，住丽水市莲都区太平乡长濑村。因本案于2004年10月26日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　原审被告人舒晓静，聋哑人，女，1973年6月17日出生，汉族，浙江省丽水市人，无业，住丽水市莲都区灯塔街200号6幢103室。因犯故意伤害罪，于2000年4月被判处有期徒刑十个月。因本案于2004年11月17日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　原审被告人叶秀芬，聋哑人，女，1968年10月16日出生，汉族，浙江省永康市人，农民，住永康市古山镇青后叶村。因本案于2004年11月19日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押浙江省永康市看守所。

　　浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人贾忠益、程学忠、麻均丹、程仙翠、汪皆斌、周苏清、刘巧霞、舒晓静、叶秀芬犯贩卖毒品罪、被告人黄玉琴、王甲岁犯贩卖、运输毒品罪一案，于2005年9月6日作出（2005）金中刑一初字第47号刑事判决。贾忠益、王甲岁、汪皆斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭通过浙江省法律援助中心，为王甲岁、汪皆斌指定了辩护人。贾忠益委托了辩护人为其辩护人。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

　　原判认定：

　　一、2004年6月初，被告人舒晓静与被告人贾忠益联系欲购毒品。贾忠益与云南省昆明市的贩毒分子赵建华（在逃）联系后，指使被告人黄玉琴到昆明市，以190元/克的价格向赵购买了100克海洛因。之后贾忠益和黄玉琴携带毒品来到浙江省丽水市，贾忠益将该100克海洛因卖给舒晓静，获取赃款32000元。

　　二、2004年6月下旬，贾忠益与贩毒分子赵建华联系好毒品交易的价格、数量后，指使黄玉琴到昆明市向赵购买了130克海洛因。之后贾忠益和黄玉琴在永康市华联商厦肯德基餐厅将其中100克海洛因卖给舒晓静，又在永康市九玲宾馆将其余的30克海洛因卖给被告人程学忠。

　　三、2004年7月间，舒晓静和程学忠分别向贾忠益提出购买毒品。贾忠益和黄玉琴到昆明市向赵建华以190元/克的价格购买了海洛因275克。之后贾忠益和黄玉琴在永康市华联商厦肯德基餐厅将其中200克海洛因卖给舒晓静，又在被告人王甲岁家中将其中70克海洛因卖给程学忠和麻均丹。事后舒晓静以质量不好为由，将75克海洛因退还贾忠益。而程学忠和麻均丹将购得海洛因中的50克转卖给被告人程仙翠。

　　四、2004年8月初，程学忠、程仙翠向正在昆明市的贾忠益提出购买毒品，程仙翠还向贾忠益的银行帐户汇入24000元。贾忠益遂向贩毒分子赵建华以240元/克的价格购买了196克海洛因。此时，黄玉琴和王甲岁为运输毒品而来到昆明市。贾忠益让王甲岁将海洛因带回永康市交给程学忠，程学忠将其中98克海洛因交给程仙翠。

　　五、2004年8月间，程学忠向正在昆明市的贾忠益提出购买海洛因100克，又指使王甲岁去昆明取毒品。事先程学忠将4000元购毒款交给王甲岁，并叫王甲岁垫付20000元。王甲岁到昆明市与贾忠益、黄玉琴会合后将购毒款交给贾，贾忠益随即与赵建华联系购买毒品，黄玉琴也提出要购买100克海洛因。之后贾忠益从赵建华处购买了196克海洛因，分别交给王甲岁和黄玉琴各98克，由他们带回永康市。王甲岁在其家中将带回的海洛因交给程学忠，黄玉琴也将其带回的98克海洛因以300元/克的价格卖给程学忠。

　　六、2004年9月初，程学忠、麻均丹向贾忠益提出购买毒品。之后麻均丹和王甲岁到昆明市与贾忠益、黄玉琴会合，由王甲岁交给贾忠益48000元。贾忠益向赵建华购买200克海洛因，但赵建华只交付175克海洛因，并称下次补足不足部分。之后贾忠益将毒品交给麻均丹、黄玉琴吸食检验，并由王甲岁将该175克海洛因带回永康交给程学忠。

　　七、2004年9月中旬，程学忠向正在昆明市的贾忠益提出购买毒品，并事先汇入贾忠益的银行帐户70000元。贾忠益从赵建华处购得300克海洛因，并拿回上次购毒时不足的海洛因。之后由黄玉琴携带该笔海洛因乘坐客车返回永康市。公安人员在永康市高速公路出口处抓获黄玉琴，缴获其随身携带的303.2克海洛因。同时，公安人员还抓获前来接应的程学忠。

　　八、2004年9月中旬，程学忠再次向正在昆明市的贾忠益提出购买300克海洛因，并向贾忠益的银行帐户汇入72000元。贾忠益遂向赵建华预付毒资并订购了300克海洛因。同月21日，麻均丹得知程学忠被捕，就让贾忠益去取消订购的毒品。之后贾忠益将退回的55000元交给麻均丹。次日，贾忠益和麻均丹在昆明市被公安人员抓获。

　　九、2004年5月至6月间，舒晓静多次将部分从贾忠益处购来的海洛因转卖给周洪友、芦会玲，共计30克。

　　十、2004年6月至8月间，程学忠在永康市花街加油站附近，以370元/克的价格将共计125克海洛因卖给被告人周苏清。周苏清将其中81克海洛因转卖给阿建、阿华、菲菲、朱忠、廖春炜等人。同年9月21日，周苏清在浙江省武义县武阳西路大鸿运宾馆门口向廖春炜出售毒品时被公安人员抓获，现场缴获海洛因0.79克。

　　十一、2004年8月至9月间，程学忠多次在浙江省缙云县汽车东站附近以360元/克的价格将共计310克海洛因卖给被告人汪皆斌。汪皆斌将其中的140克海洛因分多次卖给方民弟；又将其中100克海洛因分两次共卖给为蔡跃东购毒的被告人刘巧霞。

　　十二、2004年8月至9月间，被告人程仙翠将从贾忠益、程学忠处购得的148克海洛因分两次卖给被告人叶秀芬。被告人叶秀芬将购得毒品中的34克海洛因分多次卖给周洪友、芦会玲。

　　原审根据以上事实和法律规定，判决如下：⑴被告人贾忠益犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与其前罪的剩余刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。⑵被告人黄玉琴犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。⑶被告人程学忠犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。⑷被告人麻均丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币八万元。⑸被告人王甲岁犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币六万元。⑹被告人汪皆斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元。⑺被告人程仙翠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元。⑻被告人刘巧霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元。⑼被告人舒晓静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。⑽被告人叶秀芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。⑾被告人周苏清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

被告人贾忠益上诉提出，其受他人指使购毒，并未从中获利，也没有参与运输毒品；不知所购买毒品的确切名称；最后一次贩毒属犯罪未遂，此节不应计入其贩毒数量；系聋哑人，归案后认罪态度好，要求从轻处罚。其二审辩护人提出，贾忠益将毒品贩卖给几个固定的对象，对社会造成的危害并不是特别严重，且又系聋哑人，请求改判死缓刑或无期徒刑。被告人王甲岁上诉提出，其只是为他人代为购买和运输毒品，并非贩卖毒品，且系聋哑人，要求从轻或减轻处罚。其二审辩护人提出，王甲岁在共同犯罪中属从犯，又系聋哑人，请求从轻处罚。被告人汪皆斌及其二审辩护人均提出，汪卖给刘巧霞100克海洛因，并未从中牟利，不构成贩卖毒品罪；原判的证据仅能证明其贩卖海洛因140克，据此要求从轻处罚。其二审辩护人还提出汪皆斌系聋哑人，具有法定从轻减轻情节，要求对汪再予从轻处罚。

　　经审理查明：原判认定各被告人贩卖、运输毒品的事实，有购毒人员周洪友、方民弟、蔡跃东、廖春炜等人的证言，部分被告人及证人的辨认笔录，银行帐户明细帐查询表、存款凭条，公安机关搜查笔录、扣押物品清单、毒品上缴清单、物证检验报告，扣押在案的毒品海洛因等证据证实。各被告人亦均供认在卷，所供能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。但原判亦存在下列问题：⑴被告人程学忠不仅自己携带海洛因从永康市到缙云县贩卖，而且指使王甲岁从昆明市运输毒品海洛因至永康市，其行为已构成运输毒品罪。原判仅认定程学忠犯贩卖毒品罪不当。⑵毒品交易双方对买卖数量有不同供述的，应就低认定。故应认定本案被告人程学忠贩卖、运输毒品海洛因1088.2克，被告人周苏清贩卖海洛因81.79克。另同案犯叶秀芬证实程仙翠两次分别向其出售98克和47克海洛因，案中其他证据也能证实叶秀芬的供述。故被告人程仙翠贩卖海洛因的数量应是147克。原判对该三名被告人贩卖、运输毒品的数量认定不当，应予纠正。

　　关于上诉、辩护理由，经查：⑴贾忠益多次贩毒均采用低价买进、高价卖出的手法，从中牟取暴利，且所得赃款供其平时花费。故其称受人指使及未获利的上诉理由显然与事实不符，不予采信。⑵贾忠益不仅直接实施贩卖、运输毒品的行为，还指使黄玉琴贩卖和运输毒品，作为共同犯罪的主犯，其行为构成贩卖、运输毒品罪。其上诉对原判定性提出的异议不能成立。贾忠益多次贩卖毒品，且数量巨大，其辩护人称贾忠益犯罪的社会危害性不属特别严重显与事实不符，不予采纳。⑶贾忠益上诉提出不知道所贩卖毒品的名称，不仅与其以往称自己贩卖的是海洛因的供述不符，而且即使其不知道贩卖的毒品的确切名称，但其明知是毒品而予以贩卖，对贩卖毒品具有概括的故意，应以实际贩卖毒品的种类进行定罪量刑。至于贾忠益上诉称要把贩卖未遂的数量从其贩毒总数量中剔除，并无法律依据，不予采信。⑷王甲岁不仅为他人运输毒品，还两次出资为程学忠购买毒品。其行为不仅仅是帮助运输，还系贩卖毒品的实行行为。故王甲岁上诉就原判定性提出的异议不能成立。王甲岁直接实施贩卖、运输毒品的行为，显然不属于共同犯罪的从犯。其二审辩护人提出王系从犯并据此要求从轻处罚的理由显与事实不符，不予采纳。⑸汪皆斌始终交代其将从程学忠处购得的310克海洛因卖给他人，其供述与毒品上家程学忠及购毒人员刘巧霞、方民弟供述能相互印证，足以认定。汪皆斌及其辩护人就原判认定事实提出的异议不能成立，不予采信。⑹构成贩卖毒品罪并不以实际获利为要件。因此，汪皆斌及其辩护人要求把汪卖给刘巧霞的100克海洛因从贩卖数量中扣除于法无据，不予采纳。

　　本院认为：被告人贾忠益、黄玉琴、程学忠、王甲岁为牟取暴利，伙同他人贩卖、运输毒品海洛因，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。被告人麻均丹、程仙翠、汪皆斌、周苏清、刘巧霞、舒晓静、叶秀芬贩卖毒品海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪。其中贾忠益贩卖、运输海洛因1670.2克，黄玉琴贩卖、运输海洛因1076.2克，程学忠贩卖、运输海洛因1088.2克，麻均丹贩卖海洛因828.2克，王甲岁贩卖、运输海洛因469克，汪皆斌贩卖海洛因310克，程仙翠贩卖海洛因147克，刘巧霞贩卖海洛因100克，舒晓静贩卖海洛因30克，叶秀芬贩卖海洛因34克，周苏清贩卖海洛因81.79克。贾忠益、程仙翠系毒品再犯，舒晓静系累犯，均应从重处罚。贾忠益虽系聋哑人，且部分犯罪行为未遂，但其贩卖毒品数量大，又系在服刑期间重新犯罪，社会危害性及主观恶性均大，故对其不予从轻处罚。本案第八起贩毒中，程学忠、麻均丹的行为属犯罪未遂，可从轻处罚。本案各被告人均系聋哑人，根据案件具体情况，对被告人黄玉琴、程学忠、麻均丹、舒晓静可从轻处罚，对被告人王甲岁、程仙翠、汪皆斌、刘巧霞、叶秀芬、周苏清可减轻处罚。被告人贾忠益、王甲岁、汪皆斌及他们的二审辩护人提出要求从轻改判的理由不足，不予采纳。原判审判程序合法。惟未认定被告人程学忠犯运输毒品罪及少认定了被告人周苏清贩卖毒品海洛因的数量导致对周量刑偏轻。鉴于上诉不加刑原则，本院不再改判对该二被告人的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第㈠项、第一百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第三百五十六条、第十九条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十五条、第七十一条之规定，裁定如下：

　　一、驳回被告人贾忠益、王甲岁、汪皆斌的上诉；

　　二、维持原判。

　　本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条的规定，对被告人贾忠益的死刑判决由本院依法报请最高人民法院核准。

 

 

 

 

 

 

 

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审　判　长　　丁卫强

审　判　员　　干金耀

代理审判员　　黄　寒

 

二〇〇六年二月十七日

本件与原本核对无异

书　记　员　　吴　江